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商务部新规《境外投资管理办法》解读
2015-06-02 17:35:44

商务部于2014年9月6日发布了《境外投资管理办法》(商务部令2014年第3号,“3号令”),对现行的境外投资管理体制进行了调整和优化。3号令自2014年10月6日起施行,原《境外投资管理办法》(商务部令2009年第5号,“原5号令”)同时废止。继今年国家发展和改革委员会4月8日发布、5月8日起施行新的《境外投资项目核准和备案管理办法》(“发改委9号令”)之后,商务部终于出台了依据《国务院关于发布政府核准的投资项目目录(2013年本)的通知》[i](国发[2013]47号,“《国务院2013核准投资目录》”)对原5号令进行新修订后的3号令,至此,中国企业“走出去”到境外投资可以依据这两个新规,在国内审批环节,享受国家简政放权、促进境外投资便利化、落实企业投资决策自主权等利好政策。

我们曾在发改委9号令出台施行一段时期后,根据我们所做的境外投资项目实务对发改委9号令进行过深度解读[ii],3号令的出台,会使我们正在协助客户进行的几个境外投资项目搭乘3号令的顺风车,加快境内审批、境外投资进程。我们也想根据我们对3号令的理解,对其相较原5号令的主要变化,以及与发改委9号令的衔接,进行以下解读和分析:

一、3号令下境外投资备案与核准的范围、权限、提交材料及办理时限


 范 围
 权 限
 提交材料
 办理时限
 
 

核准管理事项
 

涉及敏感国家[iii]和地区、敏感行业[iv]
 

 

中央企业:商务部
 1.申请书;

2.《境外投资申请表》(格式文件);

3.境外投资相关合同或协议;

4.有关部门对境外投资所涉的属于中华人民共和国限制出口的产品或技术准予出口的材料;

5.企业营业执照复印件。
 商务部核准:20个工作日内(含征求驻外使(领)馆(经商处室)意见的时间,即7个工作日内答复意见)
 
地方企业:通过省级商务主管部门,向商务部提出申请
 省级商务主管部门初审:15个工作日内(含征求驻外使(领)馆(经商处室)意见的时间,即7个工作日内答复意见)

商务部核准:15个工作日内

=30个工作日内
 
备案管理事项
 除核准管理之外的其他情形
 

中央企业:商务部
 

 

1.《境外投资备案表》(格式文件)

2. 企业营业执照复印件
 

 

自收到《境外投资备案表》之日起3个工作日内
 
地方企业:省级商务主管部门
 

二、3号令较之原5号令的重要变化

1、确立了企业对外投资主体地位

原5号令第二十六条规定,“企业应当在其对外签署的与境外投资相关的合同或协议生效前,取得有关政府主管部门的核准。”换言之,按照原5号令的规定,取得商务主管部门的审批是中国企业签署境外投资合同或协议的生效要件。

而此次3号令删除了前述规定,不再干涉中国企业境外投资的决策自由,并首次在第三条中明确企业开展境外投资,依法自主决策、自负盈亏,体现了企业对外投资的主体地位。这也就意味着,企业今后无需在签署境外投资合同或协议中必须约定以取得商务主管部门的核准/备案为生效条件,企业可自行决定对外投资协议的生效、交割条件。

另外,3号令还取消了原5号令所规定的“企业境外投资获得核准后,持《证书》办理外汇、银行、海关、外事等相关手续,并享受国家有关政策支持。”

2、“备案为主,核准为辅”的管理模式取代全面核准制度

3号令将原5号令所规定的全面核准制度改为了以“备案为主,核准为辅”的管理模式,明确了仅当企业境外投资涉及敏感国家/地区和敏感行业的,才需要报请商务部核准,其他情形的境外投资,一律采取备案管理制度,即中央企业[v]报商务部备案,地方企业报所在地省级商务主管部门备案。

对比原5号令的规定,3号令下商务部及省级商务主管部门核准权限的变化分述如下:

(1)商务部核准权限

根据原5号令的规定,在五种情形下需要商务部核准,即:在未建交国家投资、在特定国家和地区投资、中方投资额1亿美元以上的境外投资、涉及多国(地区)利益以及设立境外特殊目的公司(“SPV”)。本次3号令取消了对特定金额以上境外投资、设立SPV的核准。

(2)省级商务主管部门的核准权限

根据原5号令的规定,在三种情形下需要省级商务主管部门核准,即:中方投资额1000万美元及以上、1亿美元以下的境外投资;能源、矿产类境外投资;需在国内招商的境外投资。本次3号令取消了省级主管部门的核准权限,一律改为备案管理。

需要指出的是,尽管省级商务主管部门不再享有核准的权限,但由于核准事项内容的大幅地限缩,省级商务主管部门实际受理备案的境外投资的类型进一步扩大,且按照3号令的规定,省级主管部门可自行印制并颁发《企业境外投资证书》(“《证书》”),这一调整将更有利于切实发挥省级商务主管部门就近管理的优势,便利地方企业境外投资。

3、备案及核准的办理时限进一步缩短

3号令进一步缩短商务部门对境外投资核准及备案的办理时限。对需备案的境外投资,无需驻外使(领)馆(经商处室)意见,申报材料也得以简化,企业只需提交两个文件,即《境外投资备案表》和企业营业执照复印件,并确保材料真实、完整、符合法定形式,即可在3个工作日内获得备案;对于需要报请核准的事项,仍需征求驻外使(领)馆(经商处室)意见,但征求意见时间包含在商务主管部门办理核准的总时限中,且答复时限从原来的10个工作日内限缩到了7个工作日内。

4、备案与核准的实质区别

在原5号令和3号令下,商务部对国内企业在境外投资开办企业(金融企业除外)予以核准是一种行政许可[vi],设定依据为《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院令第412号),3号令还同时依据《国务院2013核准投资目录》。从商务部网站上2014年2月公示的《商务部行政审批事项公开目录》[vii]可以清晰看到,“国内企业在境外开办企业(金融企业除外)核准”的审批类别是行政许可,设定依据即为上述两个文件。从3号令自身的规定内容来看,商务部也将核准设定为一种行政许可,因为存在商务部不予核准的可能性,以及被撤销核准的可能性,即若存在3号令第四条[viii]所列情形而不予核准,商务部应当书面通知申请企业并说明理由,告知其享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。企业提供虚假材料申请核准的,商务部不予核准,且给予警告,并依法公布处罚决定,该企业在一年内不得再次申请该项核准。企业以欺骗、贿赂等不正当手段获得境外投资核准的,商务部撤销该企业境外投资核准,给予警告,并依法公布处罚决定,该企业在三年内不得再次申请该项核准;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

原5号令下并没有备案这一管理模式,3号令按照《国务院2013核准投资目录》,改为商务部对国内企业在境外投资开办企业(金融企业除外)以备案为主、核准为辅,即《国务院2013核准投资目录》规定“国内企业在境外投资开办企业(金融企业除外)事项,涉及敏感国家和地区、敏感行业的,由商务部核准;其他情形的,中央管理企业报商务部备案,地方企业报省级政府备案。”从商务部网站2014年2月公示的《商务部行政审批事项公开目录》来看,该目录中并不包含“国内企业在境外开办企业(金融企业除外)备案”。但是,按照《行政许可法》,法律、行政法规和国务院决定可以设定行政许可。《国务院2013核准投资目录》就是3号令所规定的商务部对境内企业境外投资开办企业(金融企业除外)进行备案与核准这一行政许可的设定依据。另外,从3号令自身规定来看,也存在商务部不予备案、撤销备案的可能性,即企业不如实、完整填报《境外投资备案表》的,商务部或省级商务主管部门不予备案。企业以提供虚假材料等不正当手段办理备案并取得《证书》的,商务部或省级商务主管部门有权撤销该企业境外投资备案,给予警告,并依法公布处罚决定。

根据上述,我们理解,3号令下的商务部备案也是一种行政许可。当然,按照3号令,备案有别于核准,备案只做形式审查,不做实质审查。只要《境外投资备案表》填写如实、完整、符合法定形式,且企业在该表中声明其境外投资无3号令第四条[ix]所列情形的,商务部或省级商务主管部门就应自收到该表之日起3个工作日内予以备案,并颁发《证书》。《证书》是企业境外投资获得备案或核准的凭证。

现行有效的《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发[2014]37号,2014年7月4日发布)和《国家外汇管理局关于发布<境内机构境外直接投资外汇管理规定>的通知》(汇发[2009]30号),均要求非金融类境内机构境外投资提供商务主管部门颁发的《企业境外投资证书》,才能进行境内机构境外投资外汇登记、对外进行出资,因此从这一要求看,结合《国务院2013核准投资目录》将商务部对国内企业在境外开办企业(金融企业除外)的核准和备案设定为行政许可,在目前实践执行中,依然需要先取得商务部门对境内企业境外投资的备案/核准,才能汇出资金,商务部门的备案/核准依然是前置程序。

我们在此前对发改委9号令的深度解读中已经指出,发改委对境内企业境外投资项目的备案依然是行政许可,而3号令下商务部对境内企业境外投资开办企业的备案也同样是一种行政许可。

5、不再以发改委的核准或备案为前置条件

根据原5号令,企业境外投资报请商务部门核准的,需提交国家有关部门的核准或备案文件。而3号令删除了该项申报材料。同时,在3号令所附的《境外投资申请表》(样式)、《境外投资备案表》(样式)中,也删除了国家有关部门核准或备案文件一栏。换言之,取得发改委的核准或备案文件不再是取得商务部门备案或核准的前置条件,企业报请境外投资的,可以先行办理商务部门的申报手续,或与发改委的申报手续同时进行。

6、并购类境外投资及矿产资源勘查开发类项目的申报程序简化

根据商务部、国家外汇管理局于2005年联合发布的《企业境外并购事项前期报告制度》(商合发[2005]131号)的规定,企业在确定境外并购意向后,须及时向商务部及地方省级商务主管部门和国家外汇管理局及地方省级外汇管理部门报告。同时,原5号令亦明确《境外并购事项前期报告表》(“《事前报告》”)为并购类境外投资项目的申报材料之一,而本次3号令删除了该项规定,简化了并购类境外投资项目的申报材料,即企业申请并购类的境外投资备案/核准的,无需先期向商务部门提交《事前报告》,简化为在提交核准申请表或备案表填写“项目简况”一栏时,明确并购目标公司的生产经营状况、资产财务状况以及具体收购方案等情况。

而值得关注的是,虽然3号令明确规定无需提交《事前报告》作为审核的材料,但《企业境外并购事项前期报告制度》并未废止,实践中企业是否应就境外并购事项向商务部门及外汇管理部门进行前期报告尚不明确。上海市商务委员会及北京市外汇管理部的咨询意见均为,3号令施行后,无需向商务部门和外汇管理部门进行并购事项前期报告。如地方审批机关前述理解在实践中得以证实,则将在很大程度上为有境外并购类投资意向的企业带来便利。

除并购类境外投资的申报程序得以简化之外,3号令还取消了“企业境外投资矿产资源勘查开发应当征求国内有关商会、协会意见”的规定,简化了境外投资矿产资源勘查开发项目的申报程序。

7、《企业境外投资证书》内容调整

依据原5号令的规定,原境外投资申请事项发生变更的,企业需办理变更手续,而此次3号令则将需办理变更手续的事项明确为“原《证书》载明的境外投资事项”,这样更准确,更易让企业进行判断。

此次3号令还调整了《证书》的内容,规定《证书》按照境外投资最终目的地颁发,在3号令所附的《证书》样式中,证书内容保留了境外企业的名称、国家/地区、投资主体的名称及股比、经营范围、申报及批准文号;删除了境外企业注册资本、经营年限;增加了中方境内现金出资的实际币种及金额、中方投资构成(含中方企业境内外出资形式及金额)、投资路径。而如果前述《证书》载明内容发生变更,企业需按照3号令的相关规定,办理变更手续。

8、境外中资企业境外再投资、终止境外投资的备案制度改为报告制度

3号令将境外中资企业境外再投资的备案制度改为了报告制度,且范围有所扩大,原5号令仅规